Un regard indépendant sur un litige

Conduire un litige exige une hypothèse de travail : ce qui s’est passé, pourquoi cela compte en droit et comment le prouver. Elle aide les avocats à choisir les preuves, à formuler leurs arguments et à répartir leurs efforts. Elle doit aussi résister à de nouvelles pièces, à un témoignage défavorable ou à un changement des priorités du client.

Les avocats chargés de l’affaire possèdent une connaissance qu’un lecteur extérieur ne peut acquérir rapidement. Ils en connaissent l’historique, les contraintes procédurales et la partie adverse. Un examen indépendant apporte quelque chose de plus circonscrit : la possibilité d’évaluer une décision précise sans avoir élaboré la position sur laquelle elle repose.

Le recul ne suffit pas à améliorer une réponse. Tout désaccord doit être étayé par les preuves et le raisonnement. Le but est d’offrir au client une seconde appréciation lorsque l’argent, le temps, les relations ou la réputation en jeu le justifient.

Lorsqu’une opération devient litigieuse

Les avocats qui ont accompagné une opération savent ce que les parties cherchaient à accomplir et pourquoi les documents ont pris leur forme définitive. Ce savoir reste précieux lorsque la relation se dégrade. Un regard extérieur peut alors examiner comment un tribunal ou la partie adverse comprendrait les mêmes pièces, sans avoir partagé ces intentions.

Il s’agit d’évaluer la solidité de la position actuelle, sans reprendre l’ensemble du travail lié à l’opération. La même démarche peut servir avant tout conflit : un avocat rompu au contentieux peut examiner une notification, un accord annexe ou un procès-verbal alors qu’il est encore possible de le clarifier. Les documents rédigés pour conclure une opération devront peut-être, plus tard, expliquer ce que les parties avaient convenu.

Quelle décision faut-il prendre ?

Une position juridique solide ne suffit pas à justifier un procès. Le client peut s’exposer à des années de frais et de mobilisation, à un recouvrement incertain ou à la détérioration d’une relation plus importante que la prétention. Les avocats chargés du dossier tiennent déjà compte de ces éléments. Un examen indépendant peut se concentrer sur le choix qui se présente au client :

• engager une procédure ou se défendre contre une prétention ;
• poursuivre le litige, le financer ou transiger ;
• évaluer les montants susceptibles d’être obtenus ou dus, sous la forme d’une fourchette ;
• mesurer l’effet d’un financement, d’une assurance ou d’une garantie d’indemnisation sur les options disponibles.

Le client décide, éclairé par ses avocats. Pour un conseil d’administration, un propriétaire, une famille ou un family office, l’intérêt du second examen est de mieux comprendre les hypothèses sur lesquelles repose la voie envisagée et ce qui justifierait d’en changer.

Ce que l’examen doit vérifier

Il faut commencer par ce qui doit être établi pour qu’une prétention ou un moyen de défense aboutisse. Quel fait est décisif ? Quelles preuves l’étayent ? À quel stade sera-t-il examiné ? Il faut ensuite évaluer les conséquences sur le gain espéré ou le risque encouru si ce point est tranché défavorablement.

Un examen utile distingue ce que les pièces établissent, ce qu’un témoin pourrait déclarer, ce que l’avocat en déduit et ce qui reste inconnu. Chaque affirmation factuelle ou juridique déterminante doit renvoyer aux sources qui l’étayent. Le résultat doit permettre de repérer les quelques incertitudes susceptibles de changer la décision.

Les clients demandent souvent un pourcentage de chances de succès. Sans base solide, un chiffre précis masque l’incertitude. Des scénarios sont alors plus utiles : les issues possibles, leur coût, les étapes qui y conduisent et les hypothèses dont elles dépendent. L’examen doit aussi préciser quels éléments de preuve supplémentaires pourraient modifier sensiblement l’appréciation.

Le périmètre et les limites

La personne chargée de l’examen doit disposer du temps et des pièces nécessaires pour comprendre la question. Des outils reliant les constats aux documents peuvent faciliter la consultation d’un dossier volumineux, mais ils ne prouvent pas que tous les éléments pertinents ont été lus. La réponse écrite doit indiquer les documents reçus, les critères de sélection, les pièces exclues ou illisibles et les versions des faits qui restent à vérifier.

Le mandat doit porter sur une décision ou une question précise, avec des sources convenues, un calendrier et une réponse écrite. Le rôle de la personne chargée de l’examen doit être clair pour les avocats qui conduisent l’affaire. Un second examen bien délimité peut les aider ; un mandat parallèle mal défini peut faire double emploi.

Le critère est pratique : cet examen pourrait-il changer la décision du client ou lui donner un fondement plus solide ? Si l’enjeu et l’incertitude ne justifient pas ce travail supplémentaire, il n’y a pas lieu de l’entreprendre.